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法规、司法解释无论是备案审查，还是审查要求和审查建议，其内容包括合宪性、合法性和适当性三个方面。

《修订草案》在这方面有较大改进，如《修订草案》第36条增加规定：行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。但法律、行政法规将特定行政处罚权仅授予特定行政机关的除外。

目前的《修订草案》是这样表述的：行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。这导致了实践中不少行政机关发现违法行为后长时间不予处理，使社会关系长期处于不稳定状态。因此，这次修订虽是大修，但亦非脱胎换骨式的重构。为了克服《修订草案》关于行政处罚种类规定的上述问题，笔者建议将行政处罚种类调整为下述四类加一个兜底条款：（一）罚款、没收违法所得、没收非法财物。这样调整的理由有五： 其一，行政处罚依其类型（财产罚、行为资格罚、人身自由罚和声誉罚）列举相应主要形式，并将最常用的行政处罚形式（罚款、没收）置前，这样更加科学，更有逻辑性。

但是，这样修改仅解决了现行处罚法的第一个问题而没有解决第二个问题。对涉及公民生命健康安全的违法行为，在五年内未被有权机关发现或者发现后一年内不给予行政处罚的，不再给予行政处罚。我们可称这种根据需求发现漏洞的方法为需求应对法。

除此之外，我们还需要构建一个有效的认定标准。与需求应对法相比，标准比较法虽然不能最终确定某一行政程序是否存在漏洞，也不能保障比照其填补的程序最终符合正当程序的要求，但是它能够为程序漏洞的认定与填补提供有益的参照与指引。对于不利行政行为程序规范的特质，我们可以从以下三个方面加以把握： （一）不利行政行为程序规范是正当程序原则的具体化 从与行政法基本原则的关联角度看，不利行政行为程序规范与正当程序原则有着紧密关联，基本上是正当程序原则的成文化、具体化。在英美国家中，正当程序原则最早包括自己不能当自己的法官和听取对方的意见两项要求。

⑤ 接着美国联邦最高法院对这一权衡标准中所确认的每项因素进行了评估。通过对我国各级人民法院相关判决的研读，不难发现，在判断个案程序是否正当的问题上，我国的司法机关并未提出多少有意义的信息，这可能与正当程序在我国还未得到更深入的发展有关。

虽然漏洞的发现常常与认定交织在一起，但二者毕竟是两个不同的概念，发现是一个客观的过程，认定却是一个逻辑推理的过程，其旨在获得关于事实的真判断。②与此相似的还有中国《宪法》第40条③和第125条④。（2）告知其本人被指控的罪过的权利。中国现行《宪法》第37条第2款规定：任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。

‘正当程序，与某些法律规则不同，不是与时间、空间和条件无关的固定内容的技术性概念。本次清算对其中列出的对共同基金有利益或参与信托的人均具有拘束力与决定性，这些受益人中，有些是本地居民，有些则不是。另外还需注意的是，行政事务有繁简之分，不能对所有不利行政行为都采用一样的行政程序。首先，必须考虑行政行为所影响的个人利益的重要性，可理解为比例原则之适当性原则。

（一）一般标准 虽然正当程序是一个发展的、开放的概念，对于程序正当性的要求，不同时期的人们有不同的看法，至今仍未形成整齐划一的共同认识，但这并不意味着人们对于程序的正当性标准或者正当性要求没有达成基本共识。第二，客观事实与法律依据对于程序结果的决定性。

这是因为一个法律漏洞的存在还需具备这样两个前提性条件：第一，这个问题不属于法外空间，这里的法外空间是指法秩序不拟规整的范围。譬如，剥夺研究补助金与剥夺残疾保障金，很显然剥夺研究补助金对个人影响的实质程度远不及剥夺残疾保障金，即使前者在金额上往往超过后者。

若通过第二阶段的考查发现需要增加额外程序或适用复杂程序，那么接着就需要进入第三阶段（终局阶段）的分析。一、不利行政行为程序规范的特质 明确不利行政行为程序规范的法律特质及其意义是认定不利行政行为程序漏洞问题的前提和基础。在某种程度上，对于简单的事务采用复杂的程序也是一种不正当，因为其不当地增加了社会成本。这是因为处理个案时单单依靠先行确立的标准程序范式或者标准程序计划，并不能够确定必然存在一个程序漏洞，另外比照标准程序所进行的填补也不一定能够满足正当程序的要求，因为正当程序具有灵活性，它要求程序漏洞的认定与填补必须因应具体情境的变化。因为告知利害关系人听证的权利以及举行听证程序，并非本案程序正当性的必要条件。如是，则可能存在程序漏洞。

如果可以，则意味着现有程序可能存在漏洞，反之，则说明没有漏洞。在行政法中这三项权利被转化为：（1）要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利。

正当程序原则源自英国法中的自然正义原则，其核心内容为①：（1）由一个没有偏私的裁判机构裁定的权利。从保障人民基本权利的角度而言，为不利行政行为的做出制定符合正当程序原则要求的程序，是行政法的题中应有之义。

这主要是由于不利行政行为程序漏洞的认定与填补所欲达成的价值目标具有一致性：即维护程序的正当性，维护行政相对人和利害关系人的基本程序权利，以实现社会基本的正义。本阶段是对第一阶段的延续。

法院经过权衡认定政府利益足够重要，以至于无法证明在终止权利之前提供口头听证的合理性。如果人们无从知晓行政决定的事实依据和法律依据，即便它的确立基于客观事实并严格遵循法的规定，也难以得到人们的认同，实际上也不可能得到认同。由于涉及的人数较多，汉诺威中央银行和信托公司没有一一通知受益人，而是通过在当地报纸上刊登公告的方式通知受益人。对Mathews标准稍加分析，我们不难发现其分析框架基本体现了比例原则。

虽然正当程序具有与生俱来的灵活性，不要求司法机关提供具体详细的个案认定标准，但是肯定需要提供有意义的、可辨识的个案标准，以指导实践中的法律适用。至20世纪中期，以政府信息公开制度的建立为标志，公开被认为是程序正当的第三个核心要求。

倘若立法者因为疏忽或者其他原因而未为该类行政行为制定出符合正当程序要求的法律程序，程序漏洞问题就可能因此显现。以美国联邦宪法第5修正案和第14修正案中的正当程序条款为基础，美国联邦最高法院的司法解释（特别是20世纪后半叶的司法解释）已经发展出复杂的程序法理学[10]。

（二）个案标准 个案标准要解决的关键问题是在具体情境下，究竟需要提供何种程度的程序保护才是正当的。博彩程序、选举程序、竞赛程序等莫不如是。

之后，她在加拿大生育了4个孩子并患上了产后抑郁症和妄想型精神分裂症。（一）标准比较法 标准比较法是指提前确立应当遵循的标准程序规范，并用这一标准程序规范与现行法规定的程序规范加以比较，当现行法规定的程序规范与标准程序规范之间存在差距时，就认定现行法规定的程序规范存在漏洞，然后对照标准填补之。③中国《宪法》第40条规定：除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。因此，法律程序必须体现对于客观事实与法律依据的探求性和依赖性。

三是政府的利益，包括所涉及的政府职能，以及额外或替代性质的程序性要求将会造成的财政或者行政上的负担。摘要： 法律漏洞是制定法自始至终在所难免的问题。

上述这些条款足以表明中国宪法有将正当程序权纳入基本权利范畴的意向。结语 虽然从理论上而言，不利行政行为程序漏洞的认定是填补的前提，两者是先后两道接续的操作过程，但是在实际操作中这两道程序往往纠结在一起。

⑥虽然正当程序并不要求政府必须做出英勇的努力来确保实际通知，但它要求政府在选择通知方式时要进行合理计算[11]。通过比较可以发现，Mullane标准仅能用于判断行政机关的告知程序是否充分。

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